§ 36 HinSchG: die Beweislastumkehr und was sie für Personalentscheidungen nach einer Meldung bedeutet

Wichtige Erkenntnisse

• § 36 Abs. 2 Satz 1 HinSchG vermutet, dass eine Benachteiligung nach einer Meldung eine Repressalie ist, sobald die hinweisgebende Person dies geltend macht.
• Nach § 36 Abs. 2 Satz 2 HinSchG muss dann derjenige, der benachteiligt hat, beweisen, dass die Benachteiligung auf hinreichend gerechtfertigten Gründen basierte oder nicht auf der Meldung beruhte.
• § 36 Abs. 1 Satz 2 HinSchG verbietet auch die Androhung und den Versuch einer Repressalie.
• Der Schutz greift nur unter den Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 HinSchG; die Vermutung ist keine Blankettwirkung.
• Belastbar ist im Streitfall nur, was vor der Meldung entstanden ist oder erkennbar unabhängig von ihr begründet wurde.

Was Absatz 1 verbietet

§ 36 Abs. 1 Satz 1 HinSchG lautet: Gegen hinweisgebende Personen gerichtete Repressalien sind verboten. Satz 2 lautet: Das gilt auch für die Androhung und den Versuch, Repressalien auszuüben.

Satz 2 wird häufig überlesen, obwohl er den Anwendungsbereich erheblich erweitert. Verboten ist nicht erst die vollzogene Maßnahme, sondern bereits ihre Androhung. Ein Satz in einem Gespräch, der eine Konsequenz in Aussicht stellt, fällt damit unter dieselbe Vorschrift wie die Versetzung selbst. Für Führungskräfte, die von einer Meldung erfahren, ist das die wichtigere Hälfte der Norm, weil sie deutlich früher greift als die eigentliche Personalentscheidung.

Absatz 2: die Vermutung und ihre Auslösung

§ 36 Abs. 2 Satz 1 HinSchG lautet: Erleidet eine hinweisgebende Person eine Benachteiligung im Zusammenhang mit ihrer beruflichen Tätigkeit und macht sie geltend, diese Benachteiligung infolge einer Meldung oder Offenlegung nach diesem Gesetz erlitten zu haben, so wird vermutet, dass diese Benachteiligung eine Repressalie für diese Meldung oder Offenlegung ist.

Drei Merkmale bestimmen, wann die Vermutung greift. Es muss eine Benachteiligung im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit vorliegen. Die betroffene Person muss geltend machen, sie infolge einer Meldung oder Offenlegung erlitten zu haben. Und die Meldung oder Offenlegung muss eine solche nach diesem Gesetz sein.

Das dritte Merkmal ist die Stelle, an der die Vermutung ihre Grenze findet, und es wird in der betrieblichen Diskussion regelmäßig übersprungen. § 33 Abs. 1 HinSchG bestimmt, dass die §§ 35 bis 37 auf hinweisgebende Personen anwendbar sind, sofern diese intern gemäß § 17 oder extern gemäß § 28 Meldung erstattet haben oder eine Offenlegung gemäß § 32 vorgenommen haben, sofern sie zum Zeitpunkt der Meldung oder Offenlegung hinreichenden Grund zu der Annahme hatte, dass die gemeldeten Informationen der Wahrheit entsprechen, und sofern die Informationen Verstöße betreffen, die in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, oder sie hinreichenden Grund zu der Annahme hatte, dass dies der Fall sei. § 36 gehört zu diesen §§ 35 bis 37.

Die Vermutung ist damit an Voraussetzungen geknüpft, aber sie ist es auf eine für den Arbeitgeber unbequeme Weise: Zwei der drei Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 HinSchG stellen auf den hinreichenden Grund zu einer Annahme zum Zeitpunkt der Meldung ab, also auf die Sicht der meldenden Person und nicht auf das spätere Ergebnis der Prüfung. Eine Meldung, die sich als unbegründet erweist, verliert den Schutz deshalb nicht automatisch.

Wer was zu beweisen hat

§ 36 Abs. 2 Satz 2 HinSchG lautet: In diesem Fall hat die Person, die die hinweisgebende Person benachteiligt hat, zu beweisen, dass die Benachteiligung auf hinreichend gerechtfertigten Gründen basierte oder dass sie nicht auf der Meldung oder Offenlegung beruhte.

Der Satz nennt zwei Entlastungswege, und sie sind unterschiedlich. Der erste zielt auf die Rechtfertigung der Maßnahme selbst: Es gab hinreichend gerechtfertigte Gründe. Der zweite zielt auf die Kausalität: Die Maßnahme beruhte nicht auf der Meldung. In der Praxis werden beide zusammen geführt, weil der überzeugendste Kausalitätsnachweis derjenige ist, der zeigt, dass die Entscheidung bereits aus anderen Gründen feststand.

Das verschiebt die Arbeit nach vorn. Wer eine Maßnahme erst nach der Meldung begründet, begründet sie in einer Lage, in der die Vermutung bereits gegen ihn läuft. Wer sie vorher begründet hat, legt ein Dokument vor, das nicht von der Meldung beeinflusst sein kann.

Welche Unterlagen im Streitfall tragen

Aus der Beweislastverteilung folgt eine Anforderung an die Personalakte, die mit dem Meldekanal nichts zu tun hat und trotzdem an ihm hängt. Ab dem Eingang einer Meldung braucht jede Entscheidung, die die hinweisgebende Person betrifft, eine eigenständige, datierte und aus sich heraus verständliche Begründung.

• Leistungsbeurteilungen und Zielvereinbarungen, die vor der Meldung erstellt und unterzeichnet wurden.
• Abmahnungen, Gesprächsnotizen und Dokumentation von Leistungsmängeln mit Datum vor der Meldung.
• Umstrukturierungs-, Standort- und Stellenplanentscheidungen, die die betroffene Stelle unabhängig von der Person erfassen und deren Beschluss datiert vorliegt.
• Auswahlkriterien, die auf mehrere Beschäftigte gleichermaßen angewendet wurden, mit dem Nachweis dieser Gleichbehandlung.
• Befristungs- und Vertragsverlängerungslogiken, die aus einer vorher bestehenden Regel folgen und nicht aus einer Einzelfallentscheidung.

Was demgegenüber schwach ist, lässt sich ebenso benennen: eine erstmals nach der Meldung dokumentierte Leistungsschwäche, eine Auswahlentscheidung ohne festgehaltene Kriterien und eine Begründung, die erst im Verfahren entsteht. Solche Unterlagen sind nicht wertlos, aber sie tragen die Beweislast des § 36 Abs. 2 Satz 2 HinSchG regelmäßig nicht allein.

Warum die Vertraulichkeit hier organisatorisch wird

Die Vermutung des § 36 Abs. 2 HinSchG knüpft an eine Benachteiligung an, die eine hinweisgebende Person erleidet. Sie setzt damit voraus, dass jemand von der Meldung wusste. Genau deshalb ist die Zugangsbeschränkung des § 16 Abs. 2 HinSchG, nach der nur die für die Entgegennahme und Bearbeitung zuständigen sowie die sie unterstützenden Personen Zugriff auf die eingehenden Meldungen haben, nicht nur eine Datenschutzvorschrift.

Sie ist zugleich die wirksamste Entlastung im Streitfall. Wer nachweisen kann, dass die Führungskraft, die eine Maßnahme getroffen hat, von der Meldung keine Kenntnis hatte, führt den Kausalitätsnachweis des zweiten Entlastungswegs auf dem kürzesten Weg. Ein Meldeverfahren, in dem der Kreis der Mitwissenden dokumentiert ist, produziert diesen Nachweis nebenbei. Ein Verfahren, in dem Meldungen über allgemeine Postfächer und Weiterleitungen laufen, produziert das Gegenteil.

Die Sanktionsseite, in einem Satz

Das Ergreifen einer Repressalie entgegen § 36 Abs. 1 Satz 1 HinSchG ist nach § 40 Abs. 2 Nr. 3 HinSchG eine Ordnungswidrigkeit und kann nach § 40 Abs. 6 HinSchG mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden, ebenso wie das Behindern einer Meldung nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 HinSchG, während das Nichteinrichten der internen Meldestelle als Fall des § 40 Abs. 2 Nr. 2 HinSchG nach § 40 Abs. 6 HinSchG bei bis zu zwanzigtausend Euro liegt und § 30 Abs. 2 Satz 3 OWiG nach § 40 Abs. 6 Satz 2 HinSchG nur für die Fälle des Absatzes 2 Nummer 1 und 3 sowie der Absätze 3 und 4 anzuwenden ist.

Einordnung

§ 36 HinSchG ist die Vorschrift, die aus einem Meldekanal ein Personalthema macht. Die Meldestelle nimmt entgegen, prüft und meldet zurück; die Beweislast trifft die Stelle, die über Versetzung, Beurteilung, Befristung und Kündigung entscheidet. Zwischen beiden liegt die Frage, wer von einer Meldung weiß und ob sich das belegen lässt.

Praktisch führt das auf zwei Aufgaben, die sich terminieren und dokumentieren lassen: einen belegten, engen Kreis der Mitwissenden, und eine datierte Begründung für jede Personalentscheidung, die eine hinweisgebende Person betrifft. Beides entsteht nicht im Streitfall, sondern vorher oder gar nicht.

CIVAC ist keine Rechtsanwaltskanzlei und erbringt keine Rechtsdienstleistung im Sinne des Rechtsdienstleistungsgesetzes. Dieser Beitrag ordnet den Wortlaut ein und beschreibt, wie sich die Pflicht organisatorisch abbilden lässt. Die rechtliche Bewertung Ihres Einzelfalls trifft Ihre Rechtsabteilung oder Ihre anwaltliche Beratung.

FAQ

Was besagt die Beweislastumkehr nach § 36 HinSchG?

§ 36 Abs. 2 Satz 1 HinSchG lautet: Erleidet eine hinweisgebende Person eine Benachteiligung im Zusammenhang mit ihrer beruflichen Tätigkeit und macht sie geltend, diese Benachteiligung infolge einer Meldung oder Offenlegung nach diesem Gesetz erlitten zu haben, so wird vermutet, dass diese Benachteiligung eine Repressalie für diese Meldung oder Offenlegung ist. Nach Satz 2 hat dann die Person, die benachteiligt hat, zu beweisen, dass die Benachteiligung auf hinreichend gerechtfertigten Gründen basierte oder dass sie nicht auf der Meldung oder Offenlegung beruhte.

Gilt die Vermutung für jede Meldung?

Nein. § 33 Abs. 1 HinSchG macht die Anwendbarkeit der §§ 35 bis 37, zu denen § 36 gehört, von drei Voraussetzungen abhängig: einer Meldung intern gemäß § 17 oder extern gemäß § 28 oder einer Offenlegung gemäß § 32, einem hinreichenden Grund zu der Annahme zum Zeitpunkt der Meldung, dass die Informationen der Wahrheit entsprechen, und Informationen über Verstöße, die in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, oder einem hinreichenden Grund zu der Annahme, dass dies der Fall sei. Zwei dieser Voraussetzungen stellen auf die Sicht der meldenden Person zum Zeitpunkt der Meldung ab; eine Meldung, die sich später als unbegründet erweist, verliert den Schutz deshalb nicht schon deswegen.

Wie kann ein Arbeitgeber die Vermutung entkräften?

§ 36 Abs. 2 Satz 2 HinSchG nennt zwei Wege: der Nachweis, dass die Benachteiligung auf hinreichend gerechtfertigten Gründen basierte, oder der Nachweis, dass sie nicht auf der Meldung oder Offenlegung beruhte. In der Praxis tragen vor allem Unterlagen, die vor der Meldung entstanden sind, etwa dokumentierte Leistungsmängel, eine bereits beschlossene Umstrukturierung oder Auswahlkriterien, die auf mehrere Beschäftigte gleich angewendet wurden. Der zweite Weg gelingt besonders klar, wenn belegbar ist, dass die entscheidende Führungskraft von der Meldung keine Kenntnis hatte.

Zählt schon die Androhung einer Maßnahme als Repressalie?

Ja. § 36 Abs. 1 Satz 1 HinSchG verbietet gegen hinweisgebende Personen gerichtete Repressalien, und Satz 2 stellt klar, dass das auch für die Androhung und den Versuch gilt, Repressalien auszuüben. Der Schutz setzt damit vor der vollzogenen Maßnahme an.

Welche Rolle spielt der Kreis der Mitwissenden?

Eine große, weil er über den zweiten Entlastungsweg entscheidet. § 16 Abs. 2 HinSchG verlangt, die Meldekanäle so zu gestalten, dass nur die für die Entgegennahme und Bearbeitung der Meldungen zuständigen sowie die sie bei der Erfüllung dieser Aufgaben unterstützenden Personen Zugriff auf die eingehenden Meldungen haben. Wo dieser Kreis eng gehalten und dokumentiert ist, lässt sich im Streitfall zeigen, dass die entscheidende Stelle von der Meldung nichts wusste. Wo Meldungen über allgemeine Postfächer und Weiterleitungen laufen, ist dieser Nachweis regelmäßig nicht mehr zu führen.